公正审判权的国际标准与我国死刑案件司法程序的完善　
  孙长永，男，安徽寿县人。现任西南政法大学教授、博士生导师，《现代法学》主编，是重庆市首批学术技术带头人、重庆市高级人民法院和湖南省人民检察院咨询专家、中国诉讼法学研究会刑事诉讼法学专业委员会委员，享受国务院“政府特殊津贴”。第五届全国十大杰出青年法学家。
   这是一层意思；其次，无罪推定暗含着被依据正义原则加以对等的权利。因此所有的公共权力机构有义务不对审判的结果进行预断。所以呢联合国一篇网文的理解，无罪推定是从最初的犯罪嫌疑到最终的判决一个全面的法律保障。那么，他这个理解跟我们的理解有什么不一样？
第一个大家注意联合国人权委员会的解释里面是讲的推定。他用的是Presumption，presume。不是我们有些学者讲的假定，我们到现在都有学者说，无罪推定是一种拟制，是一种假定。什么叫假定呢？推定也可以就等于假定。每一个人在法院判决有罪之前，假定无罪。我不知道你们上课的时候老师是怎么讲的。按照我的理解假定是有问题的。同学们想一想，我们在座的今天这么多人都是假定没有罪，你会怎么想？随时都可能是有罪的。你今天没有罪只是假定的，不是真实的,是吧。这个给我感觉就是好像医生宣布癌症还有几天，可能活的下去，也可能活不下去了，你会怎么想？该干嘛干嘛去吧！还上什么学，还考什么司法考试！所以无罪推定的好处就是让你放心，只要没有经过司法程序最终证明你有罪，你就是无罪的。你可以合理的期待你的法律身份是得到保障的。你可以尽情的享受你的民事权利，安排你的人生，不会有什么动摇的。如果是假定那就麻烦了。这是一个区别！
第二个更重要的区别是我们所有的教课书里面，所有的论文里面。很少有人说要按照无罪推定来对待被追诉人。就是我们要把嫌疑人变成动作无罪人来对待。我们是怎么对待嫌疑人、被告人的？大家看过法庭审判吗？没有现场看过，至少在电视上看过，我们法庭上那被告人穿什么衣服啊！不是我们这个便装更不是西装啊，套一个小马甲，颜色跟衣服的颜色是不一样的。有点像我们外面有些志愿者套的那个衣服。但是不是志愿者三个字，上面是“几看几看”，是不是啊。几看就是第几看守所，第几看守所。大家想一想如果是一个治安案件的犯罪嫌疑人、被告人，他到法庭上你们看看他那头发整整齐齐的，像剪个平头，但又没那么长。但也不完全是光头因为他已经长出来了一些了。实际上是当初被剪了光头。比如说逮捕的时候，进去的剪了光头。到开庭的时候已经关了一段时间了，那个头发刚刚长那么长一点点。穿一个马甲，整齐的头发，目光呆滞（因为营养不良嘛）。（笑声）看守所的这个生活费标准比较低啊。坐在法官面前，如果这上面有几个陪审员，大家想一想，按照常识常理来解释，是不是他干的，还没开庭之前。你感觉八九不离十。这是一种逆向啊。更重要的是我们的媒体大肆的报道，经常看到的报道，比如说我们海口市公安局在什么什么地方破获了一起抢劫杀人案，案犯当场被捉获。但是那个媒体报道往往都有一句，目前此案正在进一步审理之中。看到过这个报道吗？我希望我们有同学研究新闻报道原则的时候研究一下这个。我记得我们有一位硕士生曾经写过这个文章，就是我们这个海南大学法学院的硕士论文。就是《司法独立和新闻自由的关系》。这样一种报道给我们公众印象，给法官的印象是什么？他不用等到法院判，就是他干的。这是我们理解上的区别，就是我们的教课书也好，专著也好没有人说要按照无罪推定来对待这个人。我告诉大家，我们看守所里面的未决犯和已决犯比对真正的罪犯，关在监狱里的罪犯条件还差得多。我走了很多看守所，我也到过一些监狱。现在有的监狱条件非常好。有的监狱不亚于你们那个学生宿舍。我告诉你，有的有空调呀。但是看守所里面条件很差的，就是我们对还没有判的人那是严防死守，就像守大堤一样。家属也不让见，侦查阶段律师想见人也很难。已决犯啊，判了刑了，送到监狱了，那反而还好一些。这是我们在理解上，我们的一点差距。这是第二项权利。那么按照联合国人权委员会的解释这个是不一样的。
第三方面的权利叫侦查阶段的人权。这个就很多了，大家可能会觉得有疑问啊。公正审判权怎么会涉及到侦查呢？大家想一想我们国内发生的一些案件就知道。有一些案件审判阶段的问题可以在侦查阶段找到根源。所以联合国人权委员会认为至少在保障公正审判的范围以内，这个公正审判权要在侦查阶段保障一些基本的权利。哪一些呢？有这么几条：
第一条，私生活、家庭和通讯受到尊重；比如说你的手机啊，通讯是秘密的。你的私有的生活不受打扰啊，不能受到监控啊，这是一个权利。
第二条，不受残忍的、不人道的待遇和酷刑。那这个很重要，如果刑讯逼供啊，这个证据将来又排不出去，影不影响公正审判啊。当然影响。
第三条，以本人理解的语言告知指控的权利。逮捕来了，拘留来了，侦查机关要赶快告诉这些人为什么抓你。为什么把你带到看守所。这要用他理解的语言，你不能抓一个日本人，我们要中国人告诉他你被逮捕了，他听不懂。
第四条，及时有效的法律帮助的权利。及时有效就是要尽快见到律师，待会儿我在详细介绍一点规定。
第五条，不被强迫自证其罪或供认罪行的权利。大家看联合国人权公约的《公民权利、政治权利的国际公约》第十四条第三款任何人不得被强迫自证其罪或者供认罪行。这个所谓被强迫供认罪行就是指在警察面前，不自证其罪是指在司法官面前，包括法官、预审法官、检察官。警察面前不被强迫供认罪行，用我们中文来说就是有沉默权。
第六条，就是有适当的时间和便利准备辩护。适当的时间准备辩护，不能今天抓到，明天就开庭，后天就执行，这个不行；便利是公共机构要提供尤其是要告诉他有一些什么证据我们怀疑你有罪。要有律师协商，要有条件找证人。这样一些权利不是说一点不能限制，公约里面也没有说不能限制。比如说私生活的权利，能不能限制啊，人权委员会觉得它是可以限制的，但是有三个条件：第一个目的要正当，不如说我们反恐，要不要监听通讯啊。涉嫌恐怖犯罪的组织，我们可以监听它通讯。第二个这个手段要适应这个目的的需要。手段本身也有正当性。杀鸡不能用牛刀嘛。第三个就是手段和目的之间要成比例。不能过度。你不能说为了因为我们海南岛这地方出现一例非典，我们把整个海南岛全部封锁起来，行不行啊？这个不行。一个恐怖组织的犯罪嫌疑人逃到我们海口市来了，所有海口市的交通要道，航空港、码头，所有人的进出车辆全部控制起来。一个不能动，行不行啊？肯定不行。大家学英语有个词叫（fishing expedtiton）捕鱼式的，拉网缉捕。这种方法原则上是不准使用的。就像我们经常讲的挨家挨户去搜查，这个原则上是不允许用的。这就是手段和目的要协调要相适应。那么关于及时获得律师帮助的权利我想多说两句。大家去看一下这个有一个联合国的文件，叫《保护所有人遭受各种刑事拘留、监禁人的原则》第十八条有非常明确的规定。规定有哪些呢，第一、被拘留、监禁的人应当有权与其法律顾问进行联络和协商。第二，应当被准许有适当的时间和便利与其法律顾问进行商讨。第三，除了法律和合法条例规定特别情形外不得终止或限制被拘禁人结束法律顾问来访和在保密的情况下和法律顾问进行联络的权利。不仅可以要求见律师，而且见律师要求保密的。原则上不能限制，除非有法律明确规定的理由和条件。第四，被拘禁人与法律顾问之间的会见可以在司法人员视线范围内但听力范围外进行。视线范围内就是你可以看见他们两个正在见面，正在交谈。听力范围外，你不能听到他们两个在说什么。这个是非常明确的要求。就是这个文件第十五条的特别规定，被拘留和监禁的人与外界特别是与家属和律师的联络不得被剥夺数日以上。这个所谓的数日按照具体的解释就是不能超过48小时。这个规定是非常明确的。那么这样一些权利对于保护侦查阶段嫌疑人受到公正的对待，使得他能够跟外界保持联络，为自己的辩护进行准备，特别是跟律师之间进行协商。保证将来的公正审判非常重要。
第四方面的权利就是公正审判权利，审判阶段的人权。这个是公正审判阶段核心的内容。按照联合国人权委员会的理解有很多内容，我把它归纳了一下，主要有九项：
第一项是由依法设立的合格独立和中立的法庭审判的权利；合格的一般来讲就是指的普通法院，法律事先规定的，不能有特别法院来审判。抓住一个嫌疑犯，我们组成一个特别法院来审判，这就很难保证公正。中立的，独立于控辩双方，不受控辩双方的限制、干预。那么独立的就是外界任何的不当的干涉，不仅是中立的问题。
第二项是公正审理，公正审理涉及到很多，独立审判，中立审判都是公正审理的内容。更重要的是法官、陪审员不能对这个案件的当事人事先有偏见。大家学过美国的法律，看过美国的报道都知道，美国的法官在主持审判的时候对控辩双方挑选陪审员的程序非常重要、非常重视。像辛普生案件，大家都听说过吧，橄榄球明星杀妻案被判无罪的。这个陪审团的组成非常关键。假如这个被告指控的是死罪，只要定罪很可能判死刑，而其中陪审员候选人名单有一个人坚决反对任何人判死刑的，作为辩护律师，你想不想他进入这个陪审团啊，你当然想。只要他进入陪审团，我的当事人即使被定罪也有可能判不了死刑。但是检察官呢？他当然不希望你进去。这就是影响公正审判的因素，要排除。所以为什么这些国家有陪审团呢，它有无因回避。在废除了无因回避后，有因回避也是为了保证这个法庭能够公正的对待被告人。这是公正审理。
第三项是公开审理，这个大家都懂吧。整个庭审过程和宣判必须公开进行，不能秘密审判。第四项，是在合理期限内结束审判的权利。英美国家叫及时审判权。大家注意这个及时审判权跟我们理解的从重、从快是不一样的。我们讲的从快、从重是从打击犯罪的效果上来讲的。不是从保护被告人权利来讲的。但是从保护被告人权利的角度，这个案件应该尽快审判，不能久拖不决，为什么？假如我们一方面说你是被推定无罪的，法院没有判你有罪之前，我们都把你当成无罪人来对待。但是另外一个方面我不允许你保释，我要不马上开庭，我就让你关个十年、八年。你是不是推定无罪的效果啊，也不是啊。关在看守所里面等着审判，按联合国文件的规定应该是一种例外，应该尽量不用。为什么？如果把绝大多数被告人关在看守所，实际上就不是无罪推定了，因为你让一个在法律上无罪的人承受的是有罪的待遇。所以要合理期限内及时审判，它是有利于被告人的。
第六项权利对及其权利的自行辩护，获得律师有效法律帮助的权利。每一个被告人可以自行辩护，每一个被告人可以请律师，请不起律师的时候，要免费提供律师帮助。这个在联合国人权公约第十四条第三款都有规定。
第六项是法庭审理时的在场权。我们国家法律上没有这样的规定，是因为我们没有缺席审判。但我们也没有说被告人在场是一种权利，这个在公约里头文件里面是有的。
第七项不得强迫自证其罪，包括在法庭上。
第八项，反驳控方证人，以及利用国家强制力传唤有利于自己的证人出庭作证的权利。就是我们讲的对控方证人进行质证、进行对质这是一种权利，除了这个权利之外还有权要求法院传唤有利于自己的证人出庭。这是被告人进行辩护的有效方式。
第九项就是获得免费的翻译人员帮助的权利。因为诉讼过程中你不懂这个语言，你听不懂，这个审判公正不公正啊？当然无法公正审判。所以要免费提供翻译。各个国家都有这个权利，联合国文件里面也有这个规定。那么这九项权利，我们后面要讲，在我们的法律制度当中，在我们的实践当中，有不少方面都还有不足之处。存在一些缺陷。
第五方面的权利，就是判决以后的救济权。这个比较简单，主要涉及两项：一是上诉；一是冤狱赔偿。联合国人权公约是有明确规定的，任何被判有罪的人都有。申请上一级法院对他的定罪以及量刑进行审查，那就是我们讲的上诉审。任何一个人已经确定判决宣告无罪的，对于无罪，除非是由他本人造成以外，都有权申请国家赔偿。
第六方面的权利是不受重复追究。这是我们中文的表述，在联合国的《公民权利、政治权利公约》里面它规定的是任何人不能因为已经根据一国的法律和刑事程序，宣告有罪和无罪的犯罪再次受到审判和惩罚。就是已经生效的裁判，确定的行为，无论是认定有罪还是认定无罪，不能重新追诉，重新审判，认定有罪，已经判刑的或者没有判刑的，或者为了惩罚他，再次的审判他，重新判刑。比如说：已经作为治安案件处理了，给他拘留15天，为了凑人头，严打，又把他弄过来逮捕一下，再判他两年或三年。这个是违反国际公约的，不允许的。在法学理论上这个叫“一事不再理”。
第七方面的权利，公正审判权是适用刑法方面的权利，公正审判，我们大陆的理解不仅是程序公正，实体也要公正。这个是符合联合国文件规定的。按照《联合国刑事司法准则》的规定，公正审判权不仅包括我们前面讲的主要是程序性的权利，也包括适用实体法方面的权利。主要讲三条：第一个禁止法律溯及既往，对以前的情况，当时不认为是犯罪，现在认为是犯罪了，把他拿来处理，这个不允许。当然也不允许类推了。第二个是禁止肉刑。我记得有一年，80年代吧还是90年代初，新加坡判了一个美国人鞭刑，还记得吧，那引起国际社会强烈的反应，特别是美国政府。这个是违反国际司法准则的，鞭刑是一种肉刑，大家公认的。我们国家到现在倒没有这个肉刑了，其实我们历史上这个传统还是很悠久的，非常悠久。跟我们今天这个选题有关的是第三方面的限制，就是限制死刑。限制并废除死刑是当前国际性的一种趋势。那么在联合国已经生效的文件，主要的基调它是限制死刑，就是大家公认的。实际上联合国《公民权利政治权利国际公约》的议定书里面要求废除死刑，但是这个议定书现在签署的国家不多。实际上废除死刑的国家已经占了多数，保留死刑再适用死刑的国家已经是少数了。那所有有效的法律文件来看，限制死刑这是一个趋势。那联合国的文件当中，关于死刑的限制，主要限制有哪些方面，我归纳了一下，有四条关于死刑，很明确的针对死刑的限制。第一条，关于适用范围，只能是最严重的犯罪。在公约的条文里面明确规定了。什么是最严重呢？84年，联合国经社理事会通过了一个文件讲《保障面临死刑的人的权利的保障措施》，最严重的犯罪是指致人死亡或其他严重后果的故意犯罪。这个故意犯罪是我们现在大家一致的表述，我的看法应该是指蓄意犯罪。有一点区别，因为我们中文里边，刑法里面讲的故意有直接故意、间接故意，不能区分蓄意与临时起意，而联合国文件的规定是指的是事先预谋了的这种犯罪，不是临时起意，而且要致人死亡和其他严重后果。美国的死刑罪名有七十个，但是它的最终的落脚点，怎么限制死刑适用呢，美国的做法是最终都可以归结为谋杀罪。比如说你抢劫致人死亡，最终要判死刑的话，一定是这个行为符合谋杀罪的要件。才能判死刑。这个是联合国文件里面的要求。关于适用范围，比我们刑法第四十八条规定要明确。我们四十八条怎么规定？死刑只适用于罪行极其严重的犯罪。极其严重不一定致人死亡呢。是不是啊，致人终身伤残也是极其严重。所以我们的故意伤害就有死刑。第二条是适用范围不能对不满十八的人判处死刑，或者对孕妇执行死刑。这个不允许。第三条，程序保障。判处死刑必须遵守正当程序的所有保障，至少要遵守《公民权利、政治权利国际公约》第十四条各项规定。就是你要给一个人判死刑，联合国的《公民权利、政治权利国际公约》第十四条的规定一条都不能减少。不能苛减。所以我建议我们同学下了课以后认真看看第十四条。这个对我们国家来说有特别的意义。第四条是关于死刑的证明标准，只有根据明确而令人信服的证据认定被告人有罪，对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。这个英文叫clear and convince evidence. 我们大家都知道英美的证明标准叫排除合理疑问。这个标准，大陆法讲的表述类型确定不太一样。那么联合国的文件里面为了能够更加明确传达死刑的事实认定必须确保无误而用了英美的一部分表述，clear and convince evidence 是英美的表述，但是又加了一句，对事实没有其它解释余地，没有其它可能性,(With no room for other  expremation ).这个跟我们的解释是基本一样的，我的理解啊，我们国家在这点上犯罪事实清楚，证据确实充分。应该说是一样的。这是联合国的文件当中关于死刑适用的四个限制性的适用措施。那么这是公正审判权国际标准的七个大的方面的权利。如果要细讲就很多，我们只能简单概述一下。这是第一大问题。
第二大问题，中国死刑司法程序的特点和问题。我们国家的死刑在刑法体系当中是最重的一种刑罚,即使我们是强调自由刑。自由刑总是比生命刑还是轻一点吧。所以刑罚实际上和刑事政策历来强调对死刑要严格控制，不是说现在我们才强调控制死刑。我们大家耳熟能详的，可杀可不杀的不杀，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉。这不是现在才提出来的。毛主席多少年前就讲过了，可杀可不杀的不杀，杀了就是犯错误。这些口号谁都会讲，但是我们前一些年，严打过程中，从83年到01年严打三大战役当中，我们判的死刑是很多的。但是我们的法律制度上应该说对死刑是严格控制。97年刑法虽然罪名没有减下来，但是大家会发现，有一些方面我们的死刑是减少。比如说盗窃，普通盗窃罪现在已经没有死刑了。我记得有一次跟两个派出所的所长一起吃饭，他们都抱怨盗窃罪废除死刑，现在盗窃案件很多。他们就有死刑管欲，实际上这个是没有证据的。你一般的盗窃达不到死刑的，多数的案件是达不到死刑的。那么实体法上，我们给死刑的适用进行了严格的控制；程序上，大家学了刑诉法，想一想，我们刑诉程序的不同案件程序实际上也不一样的。比如说死刑案件就不一样。有一些程序上特殊的规定。我随便举几条：
第一条，案件的管辖一样不一样？是不是每个法院都可以判死刑呀。不行啊，要中级以上的法院，才能够审理死刑案件。是不是啊。中级法院管辖的案件范围：第一种就是危害国家安全案件。
第二种就是可能判处死刑、无期徒刑的。也就是说，死刑案件只能中级以上法院审理。这是保障死刑质量的一个很重要的措施。因为我们基层法院有三千多个，判死刑的权力是一种什么权力啊，大家用通俗的语言把它翻译一下，就是杀人的权力啊。是不是啊。那你这个三千多把刀子砍下去，可不可能一碗水端平啊？端不平啊。所以收上去，因为中级法院它只有几百个。中级法院审完后，被告人上诉到了高院，我们现在只有三十一个（高院）。他这个相对来说能够保证统一一个标准。这是一个特点吧。死刑程序不一样吧，对吧。第二条，我们的死刑案件当中给被告的辩护权有一条特别的规定，还记得吧？就是被告人没有委托辩护人的，如果是可能判死刑的案件，法院必须给他指定辩护人。而且我们现在刑诉法的规定，指定的辩护人只能是承担法律援助义务的律师。不是随便指定一个。一般的案件当中，我们只有未成年人、盲、聋、哑人没有委托辩护人的应该指定。还有就是经济确实困难的，可以指定。死刑案件是必须指定的。只要被告人没有委托辩护就必须指定。这是一种特别的保障。因为有辩护人参加对防止被告人因为自己辩护不利最后被判死刑很重要。有的案件当中被告人无法辩护，我举一个例子哦，在我的老家安徽，发生过一个案件，亳州市有一个强奸杀人犯，就是深夜跑到这个被害人家里面，这个被害人是一个不到18岁的女孩子。跟她一起住这一套房子，只有她的奶奶，已经70多岁了。这个被告人他跑到同村的一家劳改释放犯把他的衣服和鞋子偷来，穿他的衣服，穿他的鞋子去作案，把这个被害人强奸了，因为被害人反抗，把她弄死了。作完案之后，又把这套衣服和鞋子放回去，放回到劳改释放犯睡觉的地方。因为他睡熟了，不知道。最后，公安机关到现场一勘察，进去一搜查，一排查，就把那个劳改所正在睡觉的那个人给抓起来了。抓到了。你看现场有你的脚印嘛，衣服上血迹跟被害人血型认定统一吧，是不是？有作案条件嘛，有作案时间嘛，最后经过采取一些特殊的措施，他也就招待了。招供了，招供了过后，他很快就翻供，不是我干的，但你说不清楚啊，你怎么没干怎么会有血。鞋印是你的啊。那我在睡觉，我怎么知道？你衣服上的血哪来的啊？与现场勘察完全一致，他自己没有办法辩护。最后还是律师帮他辩护。辩赢了。那个真正的罪犯逃到了山东两年多被抓回来。那加上外界的压力，连被害人的奶奶，那个法院审判的时候就跑到法庭门口挂一个横幅啊，如果你不判他死刑，我就死在法院面前。她对这个罪犯咬牙切齿啊，她又不知道是谁干的。你公安都抓到他，他自己都交代，不就是他干的吗！你赶快判他死刑啊。所以没有辩护人对被告人，尤其死刑案件的被告人是一个很危险的事情。刑诉法规定呢要给他指定辩护人，我认为是非常有意义的。这是一处不一样的，那普通案件中，我们就不一定有这个保障。
第三条，死刑案件当中的审判，按我们现在规定的审判程序有两种：一种叫正式审判，就是普通程序。一种叫简易程序。简易程序肯定是不能来审死刑案子的吧。简易程序最多判刑就三年。那正式审判，就是普通程序当中，死刑案件和不是死刑案件有什么区别啊？按法律规定好像没有区别吧。我告诉大家，实际上是有区别的，什么区别啊，大家有没有听说过一种程序叫普通程序简化审，听过没有？可能有的学过刑诉法，老师讲过。在我们审判实践当中，如果被告人认罪，对指控犯罪都承认的，律师也做有罪辩护的，只要不会判死刑，法院开庭审理的时候可以简化很多环节。比如说询问被告人，不再详细询问他犯罪的过程。调查证据，不再一个证据一个证据的质证。甚至连书面证据都不在宣读。法庭审理只是围绕双方有争议的个别的情节，法庭辩论只是围绕怎么判刑来进行辩论。这个程序叫普通程序简化审。但是，按照司法解释的规定，这种程序它本质上还是普通程序。只是不同在什么地方呢？不能适用于死刑案件。死刑案件不能这样审。无期徒刑可以。这是对死刑案件的一个很重、特别关注的一个结果。尤其是考虑到我们国家对事实认定的准确性非常重视。这个程序规定，应该说非常重要。这是第三一个特点。
第四条，我们国家有一个特别程序，叫死刑复核程序。这个死刑复核程序是不适用于非死刑案件的。也就是说凡是判死刑的案件，除了最高法院自己判决的以外，按照我们法律的规定，都应该有最高法院核准。最高法院核准什么意思啊？不管你是中院一审宣布准备要杀的人，还是高级法院二审宣布准备要杀的人，最终只有等到最高法院下指示，你才能下刀子，才能给他注射。所以最终杀人的权利是一把刀子。这是为了保障死刑适用标准的公平性，统一性，尤其是防止错杀。非常重要的一个程序。那一般案件都没有这个要求。这是死刑司法程序的一个重要的特点。尤其在我们国家，这是一个传统，从封建时代开始，杀人都是要经过最高当局批准。那这样一些特殊的规定，管辖级别高一点，辩护人（应为被告人）特别保障一点，审理程序特别完整一点，再加上有一个核准程序，对于保死刑案件的公正审判有没有好处？当然有好处，无论是实体公正还是程序公正都有好处。但是如果对照公正审判权的国际标准，大家会发现我们这个死刑案件的司法程序还是有很大的差距的。从实体上来讲，我们对死刑的适用标准第四十八条把关不严，掌握不严，变化很大，各地不平衡。同样一个案件在我们广东省就判不了死刑，在我们重庆市就可能判死刑，标准不统一。这从实体上来讲，而且我们死刑案件数量很多。第二一个呢，程序上来讲，我们也给工作审判员的标准也有很大的差距，因为我是研究刑事诉讼程序的。所以我下面要讲的，我们这个死刑司法程序上的问题主要是程序上的问题。实体上的问题我们暂且不论。那么从程序上来讲，我们死刑案件的司法程序与公正审判权的国际标准有什么差距？差距很大，主要是两个方面的，一个是制度性的，一个是操作性的。从制度性的来讲，我们现在的法律和法律解释规定的死刑程序，他的公正性不足。这个公正性不足表现在很多方面：首先比如说我们的合议庭是不能够独立裁判死刑的。大家都知道我们有审判委员会，审判委员会是不开庭的，它是背后讨论案子。有的学者叫他只开处方不看病的医生。现在在我们国家它地位很重要，连每个法院只有一个机构，这个机构有最高决策权。所有死刑案件都要进过审判委员会，只要最终要判死刑。就是你合议庭不能够独立审判。法院能不能够中立的裁判呢？我们的法院也不是完全中立的，大家都清楚，法院跟检察院经常是单方面接触，学民事诉讼的老师讲了最高法院的解释，法官不能私自会见当事人，不能单方接触当事人，但是我们的刑事案件法院跟检察院私下沟通多了，他不人为这是私下接触。但实际上它是影响公正审判的。还有我们一审案件当中，法律上没有规定证人必须出庭作证，所以我们审判案件时基本上没有证人出庭。我不知道我们同学在搞模拟审判的时候，你们搞不搞证人出庭作证的一些环节？你去观摩一下法院的审判，基本上没有几个案件证人出庭。出庭率按我们现在调查不会超过5%。这个非常非常低，跟公约的规定非常大的差别，更不要说被告人传唤有利于自己的证人出庭，更做不到。我们现在最高法院司法解释文献当中应该是一百一十九条有个规定，就是凡合议庭组成之后要在开庭5日之前通知公诉人、辩护人，提交出庭作证的证人名单。但是你通知了证人明确表示不来，或者拒绝出庭的，要告诉辩护人。什么意思呢？我看了这一条，我觉得很滑稽，什么意思啊。比如说我们海口中院审一件案子，我是辩护人，我要求通知张三、李四出庭作证，那是有利于我的当事人的。结果海口中院通知这几个人，他们表示不来，然后就告诉我说孙律师你要的那个证人他不来哟。通知一下，这通知一下还算好的了，据我了解啊。有的法院根本不告诉你，它开庭的时候才告诉你，你要的那个人他不来。大家想一想这个律师会有什么感觉啊？感到非常的无助，是不是？我好不容易找到一个证人对当事人是有利的，要法院通知他来，你们却告诉我他不来。那我有什么办法让这个证人出庭呢？没有办法。我们法律上没有明确的规定。更不要说，我们的律师在开庭以前看不到多少控方指控被告有罪的证据。大家翻来刑诉法一百五十条看一看，只要检察院这个刑事诉讼有明确指控的犯罪事实，向法院移送了主要证据复印件和照片、证人名单、证据目录，合议庭就要开庭审判。什么叫主要证据复印件和照片啊？主要证据范围是什么啊？六部委的规定里面有解释。但是它有一句很灵活的规定。在具体案件当中，主要证据的范围由审查起诉的人民检察院决定。检察院怎么决定啊？大家去看一看那检察院的规定。合议庭当场表态，我们事先通知了，他不来。那后果是什么？公诉人说什么，合议庭采纳什么，质证不充分，他的后果就是法庭认证容易出现错误。大家看一看最近几年我们发生的错案，杜慧武案件、李华伟案件、陈新尚案件、聂淑兵案件，都是在事实认定上出了问题，因为法庭质证不充分。这是从质证上来讲，我们有很多的问题。当然制度上问题更多咯，不仅仅是我们刚才讲的一审、二审，在07年之前，我们的二审案件，哪怕是死刑案件基本上不开庭，书面审。其实法律上早就没有书面审这个概念。实际上是书面审，不开庭嘛。一百八十七条大家看一看，合议庭经过阅卷，认为事实清楚的可以不开庭。二审不开庭，辩护人表达意见受到限制，检察机关不出庭，完全是法院看看卷，听听被告人的意见，就判了。这个案件能保证质量吗？更不要说我们还有审判监督程序，审判监督程序规定的是法院有权决定提起审判监督程序，检察院有权对生效的判决、裁定进行抗诉。而法院审理过以后，可以改判、可以维持原判、可以发回重审。改判可以加刑。大家还记得一个案件吗？东北的刘勇案件还记得吗？铁岭是中级法院一审判死刑，进过辩护人努力，辽宁省高院二审改判死缓。最后网上把这个案子哄出来，就是因为有没有刑讯逼供吧，有人说这个律师作了手脚，请到京城的很多法学家提供法律专业意见书，影响了法律审判，吵的很凶。最后在检察院没有抗诉的情况下，最高法院提审，按审判监督程序重新审判，改判死刑立即执行，当天执行。这是我们共和国法治历史的一个重大事件，大家将来还需要对这个案件给予继续的关注，我相信这个案件将是我们司法历史上永远不可抹去的污点。就是一个国家的最高法院对已经判决生效的案件，通过启动再审程序，改判加刑，死刑立即执行。在没有检察机关抗诉的情况下。但是这个作法合法不合法呢？100%合法，不要摇头，我告诉你。100%合法，因为我们刑诉法没有说再审不能加刑。而且我告诉大家，我们的司法解释，最高法院的司法解释里面有一条，就是上诉，二审上诉不加刑吗。被告一方上诉，二审法院审理过程中认为认定事实没有错误，但是量刑太轻了，怎么办？如果按照刑诉法的规定，只能怎么办？维持原判。因为上诉不加刑。但最高法院司法解释讲，如果在这个案件当中，认为事实没有错误，但被告人的量刑太轻了，可以先维持原判，然后再提起审判监督程序。那还要上诉不加刑干什么？反正就加刑呗。是不是啊，绕个圈子还是要加上去。等于没有，这是最高法院的解释啊。刘勇案件就是按照这个解释来操作的。所以引起了学界的强烈的反弹。但这个是合法的。这是我们制度设计上的问题。那么从实际操作上来讲，我们的这个死刑的司法程序跟公正审判权国际标准也有很大的差距。远在什么地方呢，我们受重刑主义观念的影响，以及外界的干扰因素太多。现有的有限的一点规定在执行当中又打了折扣。重刑主义大家听的比较多了，在我们国家刑罚结构当中，就实体法刑罚结构当中重生命刑，轻自由刑。重自由刑，轻财产刑。重监禁刑，轻非监禁刑。我们不仅死刑多，我们重刑也很多，财产刑很少，有的地方财产刑判了也不执行的。98年我记得有个调查，全国刑法年会有个调查，这个四川省一年判的这个财产刑一件都没有执行。罚金啊、没收财产啊，一件都没有执行。不重视，现在我们很多财产刑也没有完全执行，大家看判决书里面经常对犯罪分子所得的违法所得五十万元予以追缴，判决书最后一部分，对于尚未到案的赃款、赃物折合人民币二十万元继续予以追缴。那宣判的时候很有劲啊，下面听起来很激动，被告人听起来很紧张。但是判了以后还想一想，谁去予以追缴啊？我们在座的各位有硕士生同学，我建议你们写一篇文章。就是赃款、赃物的继续追缴研究，就写这个问题。我们去调查一下，看看继续追了没有，谁负责去追，追到了以后怎么处理？你们去研究研究。财产刑我们不重视。那么这个外界的干扰除了我刚才举得那个例子外，被害人家属啊，要判死刑上访以外，还有就是我们特别是刑事政策，严打这个政策对死刑的程序影响非常大。因为严打，我们把死刑核准权一直下放给高级法院多少年啊，79年通过第一部刑诉法，81年1月1号实施，当时的规定就是核准权由最高法院统一行使，但是从81年开始就一直下放，80年搞这决定，81年搞个决定，都是授权一年，授权一年最后不解决问题，83年干脆修改《法院组织法》，我一次性的授权给你。这一授权就是十多年。到97年刑法已经明确规定，死刑除了最高法院判决的以外，由最高法院核准。但是97年刑法实施过后，最高法院还是下发了再次授权的通知，而且还增加了一个省法院。原来只有家，后来又增加了一家。最高法院都可以不考虑刑法的规定，刑法谁制定呀，我们学法理的时候，刑法，刑诉法是基本的法律，是不是啊。基本法律要全国人民代表大会才能制定，全国人大常委会都不能制定的。最高法院可以随时不遵守。这是为什么？严打的影响，你判死刑多了，你不授权下去复核不了啊，忙不过来啊。严打这是影响。那么最高法院把死刑核准权一下放，它的后果是什么？高级法院核准死刑，我的看法是意味着不再核准，为什么？中院一审判死刑，被告上不上诉，大家想一想？就我个人了解，除了几个别案件，比如像张军这个，他自己都清楚，我早就该死了，不要上诉，早一点去死吧。除了这种以外，没有几个被告人不上诉的。只要被告人一上诉，高级法院就是二审，二审完了要经过审判委员会讨论判死刑。还要不要单独搞一个复核程序，经过审判委员会讨论，没有这个必要了。所以大家看那个高级法院的二审，维持原判的裁定。本裁定是终身裁定，根据《关于最高人民法院授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》，也即终身裁定。发生法律效力的裁定。二审和复核审合二为一。死刑复核程序在绝大多数案件当中名存实亡。所以大家会发现，我们近一些年判错了的一些案件全部是高级法院的核准案件。这就是外界影响对死刑质量存在的问题。更不用说我们还有顶格判处啊，留有余地的判处啊。什么叫留有余地啊？就是有罪证据不充分，但是不敢放，这是一个死刑大案，社会各界都很关注，领导也很关注，你放了他会影响很大，怎么办呢，我不判死刑立即执行，我判个死缓。比如说杜培武案件啊，杜培武案件已经报道出来了，冤案，纠正了，我到云南去上课，当年昆明中院的刑一庭的庭长来见我，他就跟我说，我跟他谈过这样的意思。他说当前这样的情况下谁敢判无罪呀，他就这么说，因为有领导批示，就是说外界的干扰影响了我们死刑案件的审判制度。由于制度设计上的问题，公正性不足，由于司法实践当中，死刑的适用受到外界因素的影响，我们死刑的司法程序应该说它的实际的公正程度离国际标准有很大的差距，这个后果应该说很严重。哪些后果，我归纳了一下有这么三个（我的看法）大家可以不同意我的意见，第一个，我们死刑的适用数量，绝对数量很大。就是死刑的适用率、适用面很宽，宽到什么程度啊，死刑的适用数量到了我们不敢公开，不好意思公开的地步。我们在座的有没有哪位同学说，我知道我们一年法院杀多少人，知不知道!哪位同学知道，你站起来告诉我们，或者说举个手，知不知道？不要说你们不知道，我也不知道。据主管死刑案件的有关领导说，每一个省里面知道这个数字的人不超过五个人。中央知道全国数字的人不超过五个人。为什么不敢公开呢？我作为中华人名共和国的公民，我居然不知道我们的法院可以合法一年杀多少人。因为我们杀的太多了，学界都是这样来讲，我们杀的死刑数量是全世界其他国家判死刑的所有的数量加到一起还不止。根据我的估计还要翻好多番，至少翻一番吧。有人说我们中国人多了，杀多一点没什么关系。是不是啊，但是我们中国人口只占世界人口1/4啊，我们适用的死刑不是1/4啊，不是1/4啊。这个跟世界限制和废止死刑的民主潮流相背离。给我们国内的经济社会发展、民主法制意识不断增强，越来越看重人的价值这个趋势也不相称。这是一个后果。第二个，死刑的数量多，错案也比较多。应该说是错案频发。至少前几年是这样。如果是在一个真正法治意义上的国家，发现一件死刑错案，那个政府是要倒台的。我们发生了多少错案。现在我们知道的杀错了，就是人头已经落地了，有；人头没有落地，被关了好多年，人已经在里边都已经不行了，现在才发现错误，有多少件，我们同学都可以随便数几件出来。是不是啊。你像这个很多案件纠正都是因为抓到了真凶，我们的校长王荣志教授曾经写过一篇评论，如果没有抓到真凶，比如说杜培武是抓到真凶了，东北的李华伟也是因为抓到真凶嘛，我刚才讲的我们安徽这个案子也是因为抓到真凶嘛。假如没有抓到这个真凶怎么办？这个错案，尤其死刑案件的错案，对无辜公民的损害，我觉得是无可估量的。那么与我们现在的整个大气候强调和谐社会构建有很大的区别。大家只要想一想，你一个人，你作为一个独立的人，你牵动了多少人的心？我们推心置腹的想一想，换位思考，我们杀错一个人就会伤害多少人的感情。有的领导会讲话，我们的案子错案率很低，几十万分之一，但是他有没有想过对于搞了的那几个人而言，那是100%搞错了。是不是啊。100%搞错了。我们的同学上大学，你看现在媒体报道了嘛，被冒名顶替就改变了我们的一生。但是你还有人生啊，只是改变了而已。杀错了人就不存在了，不仅他自己不存在了，他整个家庭也不是原来那个存在了，这个损害多大。是不是啊。这个是死刑司法程序不公正造成的。当然有的同学可能说不管你死刑程序怎么公正，死刑错判是避免不了的。但是不可能出现我们这样的错判。大家可能看了媒体报道，我们国内大肆渲染，美国也有很多错判，死刑案件80%是搞错了，中国人老喜欢这样去比，我们现在也错了，美国人比我们错的还多嘛。好像说美国人越差越好。但是大家去看一看，美国人所谓的案子搞错了是指的审判程序上的错误。很少有张冠李戴。我们出现的错误，被害人没死，你说他杀人了，他杀的那个人现在还活的好好的呢。根本就不是他干的，他没有作案时间。真正的凶手是另外一个人。我们是这样的错误啊。完全不可比。所以这个危害很大。第三个，危害，我觉得更重要的是我们的司法程序它的公信力受到了我们公众的质疑。整个法治国家建设，公众信心它受到冲击。我们可以现场作一个测试，这个是一个不恰当的测试，只是为了说明这个问题。我们大家都学法律的，我相信在坐的可能都是我们法学院的同学和老师。假如我们自己或我们的至亲因为法律问题遇到了麻烦，案件现在在海口市中院，可能判死刑。我们是赶快给他请个律师希望法院公正审判还是赶快找一个朋友最好直接够得上海口中院的院长，刑庭的庭长。我们采取哪一种措施啊，我告诉大家，我研究刑诉法二十多年，如果我是遇到这样的问题，我肯定选择第二种。当然第一种也是需要的。那是次要的。为什么？这就是现状。它反应了一个问题。我们的公众，包括我们学法律的，研究法律的，多我们这套司法程序信心不足，它没有人管用。这个不是法治状态。我记得我在美国留学期间当时的纽约州的州长星期天开车闯了红灯，吃了一个罚单，他乖乖的去交钱，媒体报道了，还拍了他一张照片。他自己公开道歉，去交钱。要在咱们这里，还不用说州长。因为那个积分据说可以抹去的，我从来没有积分，开车还重来没有犯过错误。据说都可以抹去的，交通违规的那个记录啊。我自己考驾照我就知道，跟我一起去考的，我眼睁睁看这他没有过，他跟我一起领驾照。是不是啊，这对这套程序，咱们不能信任。这个是个很大的问题，一般的程序对我们好像损害不大，但其实你要想一想其实很大的，我告诉大家，我自己开过车后我才有这个体会。我们同学没有开车的，你自己没有车子，你走路，我告诉你，尤其在马路上走路，比开车跟危险。因为那开车的那些人有10个人有驾照，你不知道有几个人他当年是没有通过考试的。你清楚吗？你不知道，开车的他自己知道。但你是不知道的，你觉得没问题，我离他那么远，他怎么会压到我呢？他就压到你了。你这不合格嘛，我觉得我这样走路很安全嘛，腿在自己身上啊，方向盘不一定你掐的这么稳啊。我开车，但我觉得开车比走路更安全。那死刑案件程序不公正，影响了这个程序，以至于我们大家不相信它，这种危害的后果是非常大，大到什么程度啊？就是我们一天靠这个法律吃饭的人我们都不相信，那我们希望何在呢？是不是啊。当然这是一个极端的例子啊，大家也不要因为我这样一讲，哎呀完了，我们中国没戏了。不能这样去想。总的来说，我们的法治还是在进步，包括死刑程序还在进步。
下面我们讲一讲第三个问题，我们死刑司法程序的完善。这个只是一点建议，所以我简单的讲一讲。大家都知道06年的10月份，全国人大常委会修改了法院组织法，就是恢复了83年以前我们法院组织法的规定，也就是死刑除了最高法院判决的以外，一律由最高法院核准。删除了授权高级法院核准。那么根据这个决定，最高法院从07年1月1号开始把死刑案件的核准权统一收上去。那么现在所有的死刑案件都由最高法院来核准。这应该是我们死刑司法程序的一个重大的进步。如果原来是三十几把刀子最终杀人，现在只有一把刀子，这个肯定更容易统一标准。这个反应了我们刑事司法制度的一个重大的进步。但是大家不要觉得我们控制死刑的希望都要寄托在最高法院身上，实际上我们最高法院自己在收回核准权的前后都一再强调，死刑案件的公正审判一审是基础，二审关键。也就是把保障死刑案件质量的这个责任要层层往下下放。你不能把保障死刑案件公正审判的质量这个责任最终都给最高法院。那我们所有的人都到东交民巷去了。那就比较麻烦了。是吧，就像我们群众上访一样动不动就跑到天安门，就跑国务院，那是很困难的。是不是啊，那就很忙。假如我们同学有问题都找校长，都找书记，那你们的校长还干不干活啊？别干了。同样的道理，所以最高法院希望案件的质量呢层层分解。但是呢，从我们现在的规定来看，从现在的操作来看，虽然死刑核准权上收对提高死刑案件的办案质量，对提升我们司法程序的公正性有重大的利厚，但我们现在应该说还存在一些不足。我个人的建议，从观念到制度，到操作都还有一些改进之处：
首先在观念上，整个司法观念，我们要对照国际标准来看，还需要重大的转型。转型，怎么转型呢，我的提法应该从传统的专政性司法向当代的公正性司法转型，我们以前的刑事司法是专政性的，现在很少提了，公检法三机关是专政性的，是刀把子性的，但实际上我们是这样来对待公检法的。我的学校的名字是西南政法大学，不是叫西南法律大学，我们现在称公检法，除了公检法之外还有个称呼叫政法机关。这个政法它的谐音就是正法。大家都知道那个正法是什么意思。比如说就地正法。它是非常强烈的一个政治性口号、政治性的概念。我们的刑事司法鲜明的体现了专政性司法的理念。那要向公正性司法的转变，我曾今在我的一次发言当中提到了这么四点：第一点要从有罪推定转向无罪推定；我曾今多次讲过我们国家刑事司法的一个观念里面骨子里面有一句话可以代表叫有罪推定心常在，正当程序从来无。不知道大家赞成不赞成。就是我们从公安、检察到法院有罪推定这个概念是非常浓的。这是一个。第二点，从重实体轻程序向程序先于实体转变。我们国家重实体轻程序大家都知道的，无论这个案件在侦查过程当中、起诉过程当中出现多少问题，只要这个罪犯是货真价实的罪犯，最后就是要定罪，就是要判刑。哪怕被打残了那是警察的问题，我们再来追究警察。这个人还要判刑。那程序先于实体是什么观念呢？大家都打过扑克牌吧，打牌之前要先定游戏规则，至于最后的结果谁输了，谁赢了按照这个规则操作谁都得接受。这就是程序先于实体。我们的刑事案件不是这样子的。现在不是这样子的，这个要转变。第三点，从重刑主义转向宽严相济。我们国家重刑主义这个是很明显的。特别是要扭转迷信死刑的观念。这个中国人传统观念当中，死刑很重要。我也承认我们现阶段还是不能废除死刑的。我主张保留死刑。最终应该废除死刑。现在在理论上来说，公共权力机构合法的杀害自己的国民在和平状态下这个在理论上是无法论证的。是不应该允许的。但是我们现阶段，我们还得保留，但是我们中国人的传统观念当中报应的观念太浓。是吧，现在我们是强调宽严相济了吧，中央提出来，各个地方也在贯彻，控制死刑。但是我们现在也遇到一个障碍，法院的判案当中遇到一个障碍，什么障碍呢？被害人家属，法院希望被告人认罪悔罪，这个被告人做得到的，希望给被害人一点补偿，被告人做得到，希望被害人家属谅解被告人，不要判被告人死刑，有的被害人做得到，有的被害人做不到。有的被害人就明确的说，家属啊，我不要钱，我只要他的命。这是我们中国人一个传统，报应的观念非常浓。我记得我看过一个报道非常感动，德国还是哪个国家一个老太太，她的孩子在我们中国被杀害了，（旅行期间），这个老太太来了过后第一件事就是希望咱们中国不要判被告人死刑。这个就是文明的差距。咱们现在有些被害人家属也写信希望不要判被告人死刑。除了极少数是出于宽容之外，很多是居于要拿到一笔赔偿款。因为你要判了他死刑，我那个钱就要不来了。被告人家属也很明确，我们赔了这个钱就不能判死刑。你要判死刑，这个钱就拿不到。被害人嘛，我只要这个钱，你不要判死刑，判死刑对我有什么好处。这个是很大的一个区别。所以我们这个观念上还要流转。实际上，在被害人已经被杀死的情况之下，在杀一个人给被害人只是心里上的临时的一种报复心里的满足。从长远来看，对被害人个人，对我们这个社会没有好处。第四点，应该转变就是从国内标准转向国际标准。刑事诉讼法是国内标准，公正审判权的国际标准是国际标准。大家都成立。我们现在在经济生活领域讲国际标准，经济与人都承认，都接受。比如说我们经常看到什么什么产品经过ISO认证。是不是啊，那是国际论证体系。但是刑事诉讼法也有国际论证体系啊，《公民权利政治权利国际公约》嘛。你要将国际标准引入刑事司法领域，我们很多人就说咱们中国国情不同啊，但是咱们当年要加入WTO的时候也有很多人讲咱们国情不同。加入WTO之后，咱们中国经济就瘫痪了。现在咱们加入已经几年了，瘫痪了没有啊。没有瘫痪，我告诉大家，不仅没有瘫痪，给我们带来很多好处。我们现在同学，我相信大部分同学大家都有收机了吧，几百块钱就买一个吧。以前可不可以想，我以前在读书的时候连收音机都没有。还有我们很多同学家里面买了汽车的，现在一部汽车跟一个白领阶层，我们海南很有名的马自达，很多家庭都有。这个要是10年加入WTO之前，那就不是十几万了，三十几万。给我们生活带来了巨大的好处。那法律方面，尤其在刑事司法领域现在在观念上有重大的障碍。从领导到一般的司法干警都觉得咱们国情不同。但是我告诉大家，我也不是一个国际主义者，我也主张要立足国情，借鉴外国先进经验。但是我告诉大家《公民权利、政治权利国际公约》根据我在网上的调查，2007年三月底为止有160个国家是它的缔约国。全世界才多少国家啊？咱们中国是安理会5个常任理事国之一，98年咱们签署了公约，到现在都没有批准。这个说不过去啊，要是我们对国际社会信誓旦旦的承诺，我们中国政府要保障人权，尊重国际准则。但到了国内，同志们咱们国情不同，我们有位领导甚至说，中国就是中国。有一个领导就这么说的。我们有个教授反唇相讥，中国人也是人。所以这个在司法观念上还要转变。不能觉得这个国际标准我们达不到，我们有很多方面已经达到了。你说你达不到你说不过去。这是第一个大的方面。观念呀要转变。
第二方面，我觉得我们的侦查程序要进一步民主化，法治化。很多案件案子判错了，形式上是法院判错了，但是根源在哪里呢？在侦查。这个我们不展开讨论。
第三方面，要完善死刑案件的一审程序。怎么完善？要让一审程序能充分发挥真实再现的功能，同时要确保程序公正。比如说，现在这个核准权收上去之后，最高法院下发了很多的解释，这些解释增加了许多新的规定。比如说证人证言、鉴定结论，如果有疑义的，这个证人、签定人必须出庭作证。这是一个重要步骤。第二个，法院要制定律师的时候要指定有辩护经验的律师。这是一个明显的进步。这都是补充进去的。但是我觉得这些规定还不够，我觉得我们的第一审程序当中还要增加一些规定，比如说开庭前所有的证据要允许律师查阅。这是我们学界讲的律师阅卷或证据开示。你这个不作到的话，庭审当中就无法充分质证。第二一个要在立法上确认非法证据排除规则，而不是仅仅在司法解释上。而且要规定排除证据的程序，非法证据的范围界定，证明的标准、证明责任。第三个，我还觉得我们死刑案件一审程序当中定罪和判刑要分开。首先一个阶段只解决罪与非罪的问题，不能把量刑问题扯进来。为什么很多案件留有余地的判处啊？他就讲这是死刑案件，大案啊，如果不定罪的话那不好交代，不能放水。假如我们不考虑量刑问题，只想罪与非罪的问题，就不要因为量刑的因素来影响合议庭罪与非罪的判断。这样就能够使得在判定有罪与无罪这个问题上被告人能获得公正的对待。也只有有罪后才存在判不判死刑的问题啊，现在罪与非罪的问题都没得到解决，还谈什么判死刑啊。大家想一想假如你是一个辩护人，你作无罪辩护，按我们现在这个审判程序，你怎么辩护。法庭辩论阶段，你作无罪辩护，你只讲大谈特谈被告无罪，最后合议庭判决被告人构成故意杀人罪，判处死刑立即执行。你只是在构成犯罪这个问题上你表达了意见，为什么判死刑你说都没有说。有的辩护人很尴尬，我认为被告人是无罪的，但是审判人员要他发表关于这个案件量刑的意见，怎么发表啊？假如合议庭认定被告人有罪，我觉得被告人有哪些从轻处罚的情节，你不是认为他无罪吗，你哪还有什么从轻不从轻的问题啊。辩护人很尴尬。这个在定罪和判刑程序分离的过程当中就不存在这个问题了。那么另外一个我觉得第一审程序我们还需要改进的，我觉得死刑在我们国家，在任何国家它不仅仅是一个法律问题，它还是一个政治问题和社会问题。要考虑民众的意见，现在我们有些法院不是说中国国情吗？老白姓的报应观念很浓吗？以这个作为挡箭牌还是判死刑判得很重。那我觉得，如果以其这样，不如我干脆这个合议庭我扩大一点，现在咱们三个人。两个人赞成判死刑，提交审判委员会，审判委员会九个人，5个人赞成判死刑就判死刑。我告诉大家比你们拿一个学位还容易，我们一个硕士学位，学位委员会开会要三分之二以上的多数同意，你才能拿到学位。但我们法院发一个死刑判决书简单多数就可以。这个应该说在价值保护的程序保护上显然是不能平衡的。所以我觉得我们合议庭人数可以增加，而且陪审员要比审判员要多。表决的结果要实行绝对多数制。你可以三分之二，可以四分之三，绝对不能二分之一。超过二分之一就可以判死刑不应该允许。这个在大陆法很多国家，尤其是法国还是有经验可以借鉴的。现在法国已经没有死刑了，对重罪、无罪、终身监禁都是有要求的。当然除了一审程序之外，二审程序、死刑复核程序、审判监督程序都要进行完善。二审程序，首先一律要开庭，这个现在理论上要求了，但最近最高法院的解释里面又有一点退缩。我觉得二审死刑案件开庭审理既是对被告人公正审判权的保障，也是对一审法院裁判权威的维护。比如说我们当老师的，我们改同学的论文，我一定认真改完过后，我再告诉你应该怎么修改。要不要重新写。如果我看都没怎么看打回去重做，你心里会怎么想。咱们现在往往说要发回重审的就不要开庭，那你凭什么发回重审啊。你仅仅看卷就知道发回重审吗？除了你看卷看到的问题，其他还存在的问题呢。你没有告诉相对人。不足以维护相对人的权利。那么死刑复核程序。现在最高法院收回核准权后也有一些进步，进步在什么地方？比如说这个高级法院也好，最高法院也好，核准死刑案件要见被告人。高级法院是必须见，最高法院是原则上必须见；第二个有辩护人的，辩护人提出听取意见要求的，合议庭应当听取。书面意见应当附卷。第三个，合议庭对案件的证据可以进行调查核实，必要的时候可以到现场。这是一个重大的进步，就不再局限于书面审。不再局限于仅仅看卷就评就判。这个应该说从实体上来讲，保证死刑案件公正裁判有好处。但是它又出现另外一个问题，就是死刑复核程序又成了在一审、二审之外的第三次事实审。除了一审是全面的事实审之外，我们第二审也是事实审，现在死刑复核程序要这样规定，要这样做又成了一个事实审。而最高法院在事实认定方面有没有比一审法院、二审法院更大的优势呢？没有的，最高法院的水平高于中级法院，高于高级法院不再事实认定上。而在法律解释，法律应用上。世界上没有哪一个国家，按我的研究的话，点一个被告人，无论多么严重的被告人提供三次事实审。所以我个人的看法，死刑复核程序应该逐步改造，原则上关于事实认定问题，关于证据的问题，应该在一审、二审当中解决。不应该在死刑核准程序当中解决。死刑核准程序只应该就一审、二审的审理程序合不合法，法律适用准确不准确进行辩论，而且我不太赞成只是看看卷就作评论。见见被告人，听听辩护人的意见就完了。检察官能不能参加？现在最高检就很有意见。现在允许它参加审判委员会，但是复核过程中不能参加。我觉得这个有问题。我是希望把死刑复核程序给它诉讼化，搞成类似于第三审，我们不要叫它第三审也可以。但是只限于法律问题。在控辩双方都参与的情况下进行辩论，然后合议庭进行裁判，最后在提交审委会讨论都可以。至于审判监督程序，我的意见是最好是取消法院自己提起再审的权力。那么在审判监督程序过程当中，要有一个硬性的规定，除了检察机关抗诉明确要求判死刑立即执行以外，不得加重判死刑，不得加刑。包括不得加重判死刑。因为死刑复核程序完了过程后，其他程序就生效了。如果发现有错误，包括其他案件当中发现有错误，提起审判监督程序判死刑，只能是检察机关抗诉，这个抗诉应该是最高人民检察院。而且它明确提出来我要判死刑立即执行。正常情况下这个权力是不需要的。但考虑到我们国家的特殊情况，有的律师有办法，二审就改判死缓。你像刘勇这个案件，如果是最高人民检察院抗诉，然后最高法院来判死刑立即执行，我觉得可以接受。为什么？因为检察机关抗诉的情况下，法院自己决定在加刑，最起码有一个原因是违法的，就是控审分离。所以这后面几个程序都要完善。因为时间的关系，我们就不详细讲了。这些建议呢，只是我的一点点思考。不一定成熟。总之，我有个看法，死刑问题会是我们刑事司法的长期的焦点性问题。死刑司法程序是不是公正，是我们国家整个司法制度是不是公正的标志，也是我们国家死刑能不能减少下来，控制下来的一个前提的条件。在这个方面，我们的学界要做出贡献，司法实务界要做出贡献。政治家也要做出贡献。包括我们同学，即将进入法律领域，不管你将来是作学问还是作实务，大家都是推动我们司法进步的新生的力量。希望我们大家一起努力，为控制和减少我们的死刑，为推动我们司法程序的文明和进步，提审程序法治，做出我们应有的贡献。谢谢大家（掌声）。



问：孙教授您好，在您的讲座中，我多次听到那个媒体。那我有一个问题就想问一下，在当前，我不知道你认为是否存在一个媒体审判，如果您认为有的话，那么这个媒体审判跟这个公正审判权之间的关系您是怎么看的？

答：这个问题非常有意思啊。在我们国家来讲，媒体审判这个词，不是我们中文的词汇，英文里面的一个词汇，叫media trial。我们国家如果说有媒体审判的话，跟西方国家是不一样的。因为我们国家的媒体通常是一个声音。我们的媒体是官方基本上垄断的。尤其是在这种大要案件当中的审判当中，媒体的报道一般来讲总是倾向于官方。比如说我们检察机关一旦起诉过以后，起诉的内容媒体就报道了。至于法院最终判有罪还是无罪那还不知道。但媒体的调很清楚，这个被告人是有罪的。在这个意义上来讲我们应该说是有媒体审判的。但为什么说跟西方国家不一样呢。因为西方国家这个媒体啊，它服务于不同的群体。因为民间的媒体势力还很大。有的媒体服务于不同的利益集团，比如说不同的政党有不同的媒体。有的媒体是这个声音，有的媒体是那个声音，在一种竞争性的声音当中，它所谓的媒体审判对法官的影响其实是有限的。而我们这种影响是比较大的。这是一个很重要的区别。那么这个媒体审判跟公正审判权之间是什么样一种关系呢？我个人的看法，在一家媒体独大的环境下公正审判注定是不完整的。尤其是在一些影响巨大，涉及到重要人物，重要案情的案件当中，法院要想做到独立、公正、公开，完全达到我们理想的这个状态非常不容易。所以我也希望我们同学们对我们国家这个审判的公正不要报有太高的期望。我们还是要务实一点，给我们法官一些理解，如果你去作法官你就知道有一些案件你很难按理论界的设想这样去做。我们学界可以批评，可以提出一些要求，但是对法官有一些做法，我们要能够有宽容的心态。我们要看到法院还是在积极努力，在推进我们司法的进步。所以我觉得呢，我们的媒体呢，我也希望能够对法院的审判有一个客观公正的报道。现在我告诉大家。通过我自己跟媒体的接触，我觉得我们媒体的新闻记者在法律这一块还有很大的欠缺。我们同学毕业，可能有的同学将来要当法制报的记者、编辑，我希望你们在主稿的时候要主义一下。你当然要考虑卖点，考虑读者的需要，但是千万不要违背法律和你采访人的意愿来编辑、发表你的稿件。因为我自己有过多次这种经验，我现在一般媒体，我不接受采访。打电话就说我没有时间。为什么？他写的稿子你还要帮他改，改完后他发出来的和你改的又不一样。因为他为了制造新闻，为了读者对他这个稿子关注，比如说上一次邱金华案件申请司法鉴定可不可以？我接受一下媒体采访，我说应该允许。最后发的时候标题就是法学专家建议对邱金华案进行精神病鉴定。标题就是这个，它不是我的建议。不是我的建议。所以我建议我们的媒体在报道案件的时候要尽量客观，尤其在法院判决之前。一定要客观的报道，控方什么意见，辩方什么意见。案件的焦点是什么。如果你是一个擅长法庭报道的记者，应该这样来，不要把控方的意见当做正确的结论去报道。那么从我们法院角度来说，法院也不能够为了配合所谓的形式的需要，严打的需要，对于我自己还没有判的案件大肆的渲染案件的细节。应该维护你的公正审判的形象。因为有一句话说得好正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。怎么样看得见，要法院做给我们看。法院的责任巨大。
问：您好，就刚才您谈到辽宁省刘勇的案子，据我的一些了解是在当时，在二审期间，中国的十大法学家对一个正在审理的案件提交了法律意见书。但是我个人观点认为根据相关法律，法院独立审理案件，不受国家机关、组织、个人的干涉，但是十大法学家所提出的法律意见书，我觉得是有违法律的公正，干涉了法院的独立审判权。但是在另一方面在我国法律属于高层，就是没有进入普通老百姓，指掌握在少数的一线法律专家手中。但是在一线法律专家呢，一方面呼吁法治的独立，法院的独立。但是有些行为或有些做法我认为有些不妥。请问您对此有些什么看法？谢谢您。
答：实践当中出现的问题，法律上没有规制。就是我们有些法律专家呢应控方或者辩方的要求，甚至有的时候是应法院的要求提交法律专家意见书。据我所知不是十大法学家，十大青年法学家不是这个意思，而是有十位法律专家，不知道是不是10位啊，有多位北京的法律专家为辩护一方提供了专家意见书。专家意见书这个在实践当中确实是存在的，而且对法院的审判是有影响的。这个做法呢，学界有很多分析，现在有很多文章的论证。我想这个做法有他积极的一面，有它消极的一面。你刚才讲了它消极的一面，我想讲一下它积极的一面。为什么会有这个法律专家意见书？我想有这么几条原因：第一个是我们的法律专家现在，特别有些有名的法学家他的声音可能比较大。对法院他有作用。如果我们的声音很弱，大家不把你法学家当一回事，你说的在多不理你。那控辩双方为什么还要花钱请你呢？这是一个原因。第二个原因，我们很多法律规定的界限不够清楚，案件究竟怎么处理，控方、辩方、甚至审判一方意见分歧很大。在这种情况下，每一方都希望找到一些权威的论据，那么法律专家的意见在这个意义上它弥补了我们法律规定一些缺陷。满足了有一些方面一些要求。这是一个重要的元素。第三一个原因，就是我们现在司法过程中民主化的程度还不够，我们现在司法的民主参与渠道有限。比如说现在有人民陪审员在逐步完善。有人民监督员参与检察机关部分案件的审议。除了这两种之外，民众对司法的直接参与渠道很有限。我不知道大家注意到除了陪审团制度之外，西方国家的诉讼当中并不是说普通公众就没有参加的渠道，特别专家就不能参加。你刚才提出这个问题好像专家一旦提出专家意见对于司法审判只能是一种干预。这个说法呢，我个人觉得有一定道理，在我们这个社会环境下有一定道理。但是有一定的片面性。我告诉你在美国的上诉法院审理案件当中，包括最高法院。这个英国以及欧洲人权法院审判案件当中都有一种意见叫法庭之友陈述。这个法庭之友他不是控方，也不是辩方，不是原告也不是被告。他是独立的一方。但是他是应控方或者辩方或法庭的邀请参加诉讼当中，提供专业性意见。那可能是比如说美国的民权联盟派的律师参加。可能是联邦司法部请某一个专家参加。我们国内经常请来一些美国著名的律师、著名的学者。经常是代表法庭之友，在最高法院发表意见。就是他们有合法的民众、专家参与司法的平台，我们国家没有。那么从长远角度来看，我个人觉得啊在重大的有影响的案件当中，应该允许法律专家以法庭之友的身份不是以个人身份评价一方的要求，经过法庭允许，或者应某一个法律部门的要求，除了控方、辩方以外代表公共利益发表意见。这个对法院的审判是不是一种干涉呢？我觉得不是一种干涉。你如果作为程序化处理，吸收社会公众的意见，法院听到过这个意见之后，你只是作了一个考虑，也判言说要对这个意见作一定回应，但是该怎么判权力还在你法院手上。因为这个法官的意见是最终的结论。专家意见只是一种咨询性的意见，参考性的意见，不能认为这个是对法院的干预。那我们现在之所以发生你所讲的这种弊端是因为我们这些专家往往跟这个法院有各种各样的联系。我也参加过这样的一些论证。有的时候把我的名字打在前面，有的时候打在后面。打在前面肯定是因为那个法院的法官或领导跟我有什么特别的交情。打在后面肯定是因为我们研究这个问题不是我们刑诉专业的强项，但是又需要我这个名字。这样一种情况显然就有一些疑问。所以现在原则上我都不再参加。但是不能认为有了法律专家的意见书这个案件就好像判错了，是因为专家意见。我告诉你刘勇案件二审改判，你看看判决书，二审的判决书，你就知道，那根本就不是说因为专家意见。在判决这个问题上我希望大家不要太觉得我们专家意见有多大，你专家就是专家，不是法官。法官虽然在我们国家地位还没西方国家地位高。但是面向你辩护人，面向你检察官，特别面向我们法学教授的时候，你能说他的地位比我的地位低吗？在法庭上啊。是我影响他还是他决定我啊。很简单的道理。所以大家对这个问题还是要两面来看。我还是要主张要给它一个合法化的渠道。推进我们司法民主化的进程，但是我不赞成个别的学者利用自己的强势影响，比如说他是政协委员，他是人大代表来随便的发表意见，影响法院审判，这个当然就有问题。但是不是说法律专家意见书本身有问题。谢谢！

内容编辑：wanglina